DIFERENCIAÇÃO ENTRE ERRO DE TIPO PERMISSIVO E ERRO DE PERMISSÃO

O erro de tipo permissivo e o erro de permissão não se confundem, apesar de sutil a sua diferenciação. Enquanto o primeiro recai sobre uma situação de fato, o segundo o faz ora sobre os limites, ora sobre a existência mesma de certa causa de justificação, sendo ele considerado um erro de proibição.

Fato é que as duas espécies de erro dizem respeito às descriminantes, causas que afastam a antijuridicidade. Estas causas (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) estão previstas no artigo 23 do Código Penal. Quando essas causas não estão presentes na realidade fática, mas apenas na imaginação do agente, fala-se em descriminantes putativas.

Quando um agente imagina equivocadamente estar em uma situação fática que o legitima a atuar amparado por uma dessas causas excludentes de ilicitude, incorre ele em erro de tipo permissivo. Tal erro poderá ser escusável ou não. Se escusável, estará o agente isento de pena. Caso o contrário, ser-lhe-á imputada a prática de um delito culposo.

Por outro lado, o erro de permissão se anuncia quando o equívoco recair, não mais sobre uma situação de fato que envolve o agente, mas sobre a existência ou limites de uma causa de justificação. É, portanto, um erro de proibição. Se escusável, tal erro poderá afastar a potencial consciência da ilicitude do fato e, consequentemente, a culpabilidade. Se o erro for inescusável, a pena do agente será diminuída de um sexto a um terço, conforme o artigo 21 do Código Penal.

Rogério Greco (2011, p. 302) traz exemplos sobremaneira elucidativos das singularidades dos dois institutos:

Exemplifica o erro de tipo permissivo com a situação de um pai que mata o filho que chega em casa sorrateiramente durante a madrugada, crendo ser um assaltante e estar, portanto, agindo em legítima defesa.

Já o erro de permissão é exemplificado através da situação de um pai que tem sua filha estuprada e, imaginando ser permitido que aja em legítima defesa da honra de sua prole, mata o estuprador.

Acerca desse tema, duas teorias divergem no tocante à natureza jurídica do erro sobre as causas de justificação. Para a teoria extremada da culpabilidade, qualquer erro que recaia sobre elas será considerado um erro de proibição. Já a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo Código Penal) faz a supracitada distinção: quando o erro recair sobre uma situação fática será caso de erro de tipo permissivo; já quando o erro se relacionar à existência ou alcance de uma causa de justificação, o erro será de proibição (permissão).

 Dessa forma, conclui-se que erro de tipo permissivo e erro de permissão se distinguem pelo objeto do erro: em um, volta-se à situação fática que, caso existisse, legitimaria a conduta; em outro o erro recai sobre a própria existência de uma justificante ou seus limites, seu alcance, configurando um erro de proibição.

(Raissa Lopes)

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